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司法实践中适用《反不正当竞争法》第2条认定不正当竞争行为时，倾向于采用主客观构成要件涵摄式的裁判模式，这与该条作为原则条款的规范属性发生了偏离——法律原则适用的核心在于权衡。适用逻辑偏差的结果就是造成第2条在适用效果上的价值失衡——重权益保护而轻竞争自由。适用逻辑偏差的原因在于对一般条款的规范性质认识不清。由此，需要在明确第2条作为原则型一般条款的前提下，对该条的司法适用逻辑偏差予以矫正——从涵摄向权衡归位，并且需要通过严谨的程序约束保障权衡模式在该条适用中有效展开。
Abstract：In the judicial practice, when Article 2 of the Anti-Unfair Competition Law of the People's Republic of China is applied to determine unfair competition, the subsumption model, in which the facts of cases are subsumed under the subjective and objective constituent elements, tends to be adopted. However, this deviates from the normative attribute of Article 2 as a principle provision since the core of the application of legal principles lies in tradeoff. The result of the deviation in the application logic is the value imbalance in the application effect of Article 2, emphasizing the protection of rights and interests over the freedom of competition. The reason for the deviation in the application logic lies in the obscure understandings of the normative nature of the general provisions. Therefore, the logical deviation of the judicial application of Article 2 needs to be corrected from subsumption to tradeoff in the context of clarifying it as a principlebased general provision. And there is a need for strict procedural constraints to ensure that the tradeoff model unfolds effectively in the application of this article.
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(1)参见《最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书》。
(2)参见《上海知识产权法院（2015）沪知民终字第641号民事判决书》《北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书》《北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书》等。
(3)参见《北京知识产权法院（2020）京73民终1496号民事判决书》《北京知识产权法院（2018）京73民终433号民事判决书》《北京知识产权法院（2018）京73民终397号民事判决书》。
(4)参见《杭州知识产权法院（2013）浙杭知初字第58号民事判决书》《浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第387号民事判决书》《最高人民法院（2014）民申字第1461号民事裁定书》。
(1)参见《北京市高级人民法院（2017）京民终487号民事判决书》。
(2)参见《最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书》。
(3)参见《北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书》《北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第21694号民事判决书》。
(4)参见《北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书》。
(5)参见《北京知识产权法院（2018）京73民终558号民事判决书》《广州知识产权法院（2018）粤73民终1022号民事判决书》《上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书》。
(6)“世界星辉案”中，一审法院与二审法院针对同一案件事实权衡得出相反的裁判结论。参见《北京知识产权法院（2018）京73民终558号民事判决书》。
(1)在“金庸诉江南案”中，法院即将作品中的元素作为原告享有的专有权加以保护。参见《广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号民事判决书》。其他如“用户评论”等数据信息在司法实践中也存在被“专有权化”保护的倾向。参见《浙江省高级人民法院（2018）浙民终1072号民事判决书》《北京知识产权法院（2019）京73民终2799号民事判决书》《北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初78575号民事判决书》。
(1)《中华人民共和国民法典》第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”该条款中包含具体的事实构成要件即“行为”“过错”“损害结果”“因果关系”，还包含法律后果，是非常典型的规则型一般条款。
(2)法律原则与规则强分离命题论者认为，原则与规则的区分是“质的区分”。原则是表达“理想应然”的“最佳化命令”，而规则是表达“现实应然”的“确定性命令”。代表性学者有德沃金、阿列克西、舒国滢、雷磊等。
(3)法律原则与规则弱分离命题论者认为，原则与规则的区分是“量的区分”。原则规范抽象的行为，而规则规范具体的行为。代表性学者有拉兹。
(4)《中华人民共和国民法典》第500条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”
(5)《中华人民共和国民法典》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”
(1)按照舒国滢的观点，寻找有待适用之法律原则的“下位原则”是法律原则进行具体化适用过程中的环节之一。
(2)谢晓尧曾就我国《反不正当竞争法》第2条之规定提出了“建构原则的‘树状结构’”的观点。本文提出的法律原则的“双层结构”，在一定程度上借鉴了前辈的学术观点，但内容上有所不同。
(1)在第2条司法适用的实践中没有完整运用比例原则的裁判，但个别判决体现了比例原则的部分思想。例如，在“百度诉奇虎案”中，“非公益必要不干扰原则”体现了目的正当性原则和必要性原则。参见《北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书》。在“大众点评诉百度案”中，“最少、必要”原则体现了必要性原则。参见《上海知识产权法院（2016）沪173民终242号民事判决书》。
(2)参见《北京知识产权法院（2018）京73民终558号民事判决书》《广州知识产权法院（2018）粤73民终1022号民事判决书》。
(3)“辅助说”是指以成本收益分析方法辅助比例原则的运用。
(4)“取代说”是指以成本收益分析方法取代比例原则。
(5)“并存说”是指比例原则与成本收益分析方法各有不同，应当共存。
(1)在进入第二阶段比较审查环节之前，还遗漏了一个中间环节，即对其他可能的替代性举措重复进行前述第一阶段的审查。只是审查的对象由“待审查的举措”替换为了“其他可能的替代性举措”。如此，才会形成更为坚实的比较之基础。由此，在思维路径上，成本收益分析其实理应分化为至少三阶的结构性权衡方法。本文这里为了突出论述的主线，对此不在正文中详细展开，谨以注释方式加以简要说明。
(2)“公私兼顾且以公为主”，是指公益与私益兼顾，且以公益为主，体现了经济法“公私融合”的法律特点与“社会本位”的法律理念。
(1)有关比例原则的适用范围--本文仅指比例原则适用的“领域（法域）范围”，学界一直存在争议。争议的焦点是，比例原则能否从传统的公法领域扩展运用于私法以及经济法等第三法域。支持者认为，比例原则的精髓是“禁止过度”，不仅可以用于限制国家权力滥用，而且可以用于限制个人权利滥用，因为权利也具有相对性，权利的行使也具有边界，不能超出必要的限度。反对者认为，比例原则用于调整“国家权力-公民权利”这种强弱不对等的法律关系，私法调整平等主体之间的法律关系，强行适用会对私法自治构成不当干涉。折中者认为，比例原则具有“相对普适性”，可以在私法等其他法域中适用，只是需要结合相关法域的特性灵活调整子原则的适用方式，从而呈现出与其在公法中适用的不同形态。
(2)初显优先关系的效果是，施加了一种有利于个人权利却增加集体利益负荷的论证负担。
(1)“竞争”与“交易”是密不可分的。对横向竞争关系的影响可能会间接影响到纵向交易关系，对纵向交易关系的影响也可能会间接影响到横向竞争关系。因此，反不正当竞争法所调整的法律关系其实是横向竞争关系与纵向交易关系的复合。
(2)欧盟《不正当商业行为指令》针对损害消费者经济利益的不正当商业行为的判定标准是：“实质性扭曲或可能实质性扭曲一般消费者的经济行为”。所谓“实质性扭曲”是指“明显损害消费者作出明智决定的能力从而造成消费者作出其原本不会作出的交易决定”。
(3)美国实践中针对《联邦贸易委员会法》第5条规定的直接指向消费者的不正当竞争行为即“在商业中或者影响商业的不公平或者欺骗性行为或做法”构建出一系列认定标准，包括“三要素测试”（Three-Element Test），其中一个判定要素就是“消费者损害必须是实质性损害”。
基本信息:
DOI：10.15886/j.cnki.hnus.202210.0190
中图分类号:D922.294
引用信息:
[1]刘继峰,缪慧.权衡而非涵摄：《反不正当竞争法》第2条的适用逻辑偏差与矫正[J].海南大学学报(人文社会科学版),2025,43(03):235-248.DOI:10.15886/j.cnki.hnus.202210.0190.
基金信息:
国家社会科学基金重点项目（20AZD107）